新冠肺炎疫情发生后，举国上下全力抗击。口罩、消毒液等疫情防控必需品，立即成为2020年春节前后的紧俏“年货”。防控期间，政府提倡居家隔离，也正是由于宅在家中，网络购物、线上支付成了百姓首选。在这一特殊时期，一些不法商家在利益驱使下，大肆实施电信网络诈骗。
从媒体报道以及最高人民检察院公布的案例看，往往多是被害人在微信朋友圈看到销售防疫用品的信息或者手机上接收到商家防疫用品销售信息链接，决定购买，网络付款后迟迟未到货，联系卖家时才发现被拉黑、删除。从报道及审判的案例都比较容易识别这就是典型的诈骗犯罪。
前几天笔者为了捐赠口罩，也陷入一个口罩销售套路，笔者称之为“套路罩”。好在识破早，第二天就索回了货款。他的套路是这样：不良商家有口罩货源渠道，想预定100万个口罩牟利，口罩成本价可能是2元。他对外宣称有现货，以2.5元价格销售，被害人纷纷转款。他用拿到的250万元中的200万去订货。等一星期后，100万个口罩到货，他再以4元的价格真实的卖了一次，大家纷纷转款，销售后得款400万。他告诉前面2.5元买货的被害人，没货了，只能退钱。于是把250万退掉，他净赚200万。他的成本是0元。这就是为什么你们订了半个月的货，一直没有到，最后却退了你钱。
争议观点：对于这种“套路罩”形式，其性质到底是不是诈骗犯罪？
有观点一认为，从双方的买卖关系看，不良商家存在欺诈，在交付口罩的问题上出现违约。因未约定具体违约责任，退还货款本金，从而解除了双方的合同，应当属于民事合同纠纷。至于不良商家在疫情期间哄抬物价、高额牟利的非法经营问题，不在本次讨论之内，应另案追究。
有观点二认为，“套路罩”是一个诈骗局。不良商家主观故意，虚构现货口罩，骗取货款。之后将货物再行售出牟利后，返还货款。构成诈骗犯罪。退款只是量刑从轻情节，不影响定罪。
笔者同意观点二，理由是不良商家已经符合诈骗罪的犯罪构成要件。即不良商家实施了诈骗行为，被害人产生错误认识并基于错误认识交付了货款，不良商家取得了货款，被害人遭受到了损失。虽然事后退还货款，应认定是退赃行为。
对比两种观点，争议在于：1、不良商家“忽悠”行为是民事欺诈还是刑事诈骗？2、被害人到底有没有遭受到财产损失？
笔者认为：
第一，不良商家已经完成了诈骗犯罪的全部构成要件。
因为不良商家没有自有资金向生产商支付购货款，继而实现购货后的再次销售牟利，所以为了实现从被害人手里骗得货款这一犯罪目的，他才编造了有口罩现货的虚假事实。也正是基于有口罩现货的错误认识，被害人才积极的处分了自己的财产，将货款转付给了不良商家。在不良商家控制货款那一刻，即为被害人货款遭受损失之时。至此，不良商家已经完成了诈骗的全部诈骗罪的构成要件，犯罪既遂。
第二，不良商家“忽悠”行为，是刑事诈骗，而非民事欺诈。
结合本案案情，如何分清是民事欺诈和刑事诈骗，从主观的最终目的和履行行为这两个关键点，就可理清。
1、民事欺诈和刑事诈骗主观故意上存在不同
观点一认为不良商家的“忽悠”行为是民事欺诈。笔者认为，该观点没有考虑到民事欺诈与刑事诈骗的最终目的存在的不同。
何为“欺诈”？最高人民法院《民通意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。其诱使的目的就是让对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。形象点说，民事欺诈是通过欺诈的民事行为去“赚钱”。
而刑事诈骗的诈骗故意，就是要非法占有对方的财物，这是其目的。就本案而言，本案的不良商家虚构事实的目的显然不是为了履约，即不是为了履行本次交易去赚首次支付的货款，而是要骗取本次货款。
2、民事欺诈和刑事诈骗在履行的行为上明显不同
民事欺诈是签约后欺诈行为人积极履行合同义务，进而实现其欺诈所追求的结果。而诈骗的行为人根本不打算实现自己的任何承诺。从媒体报道和最高人民检察院公布的案例看，诈骗行为人大多是手里根本没有口罩，也就谈不上有履行交付的实际能力。
就本案而言，不良商家非常明确是用骗取的货款进货，货到后再销售牟利。其履行的对象是针对第二次付款的购买人，而不是对首次付款的受害人履行。
第三，被害人遭受到了财产损失，并非没有损失。
是否存在损失，是争议最大之处，也是本案的特殊之处。看似不良商家将货款退还了被害人，被害人好像也没有什么损失。不认为构成犯罪观点，其最有利的法律支持依据如下：1、1991年《最高人民法院关于申付强案的电话答复》：在认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得计算；2、1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条：对于多次进行诈骗，并以“后骗还前骗”的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节；3、2001年《法院金融案件会议纪要》指出，认定金融诈骗犯罪数额时，应将案发前已归还的数额扣除。上述三个文件都将案发前已经归还的数额从诈骗数额中予以扣除。所以不认为犯罪的观点，认为货款均已返还，被害人没有损失，故不应认定犯罪。
但是笔者认为，上述三个文件，均系早期出台的司法文件。2011年最高人民法院、最高人民检察院出台了新的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)，该司法解释规定诈骗情节严重的，即使是犯罪未遂，也应依法追究刑事责任。在该司法解释的第三条第二款还明确规定了“一审宣判前全部退赃、退赔的”从轻处罚。
按照立法法的原理解释，同一机关出台的规范同一类型案件的法律文件，遵循的原则是“新法优于旧法”。2011年施行的新《司法解释》第十一条规定“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。既然最新的司法解释已经明确其效力，且也明确“一审宣判前全部退赃、退赔的”从轻处罚，那么即便是在一审宣判前全部退赃、退赔，也不能从犯罪数额中扣除，只能从轻处罚。
当然，如果支撑不构成诈骗犯罪观点的上述三司法文件仍有效，则出现了司法解释打架现象，就需要最高院在具体适用中给以释明。
第四，疫情期间对诈骗犯罪依法从重处罚。
关于从重处罚，在2003年非典疫情时两高公布实施的《关于办理妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）第七条已有规定。“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚”。
面对本次新型肺炎疫情，2020年2月6日，两高两部联合印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知（法发〔2020〕7号），在《通知》第二条第（五）项明确“依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”
第五，站在辩护人角度，不良商家的退款行为，应作为从轻量刑辩护的情节。
如果作为辩护人，面对一个这样的刑事案件，应该有两个司法解释可作为从轻量刑辩护的依据。
一是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第三条“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（二）一审宣判前全部退赃、退赔的”
二是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）第8项规定，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”。
对于既有从重也有从轻情节的，法院会依据《关于常见犯罪的量刑指导意见》第14项“对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下”综合裁量。
综上，在疫情期间，面对形形色色的诈骗，作为辩护律师，在痛斥不良商家违法犯罪行为的同时，在此善意提示，购买口罩、护目镜、消毒液等防疫用品时，务必提高警惕，加强甄别，防止陷入“套路”。千万不要轻信所谓的“从政府采购串货”、“特殊渠道供货”或者“国外代购”等信息，要通过线下商店等正规途径购买，如需网购，也要在正规电商平台上购买。不要直接通过微信朋友圈、支付宝转账等形式进行交易，不要点击不明网址链接购买，避免受骗上当，竹篮打水，悔之晚矣。
