2019年7月3日，第九次全国法院民商事审判工作会议在哈尔滨召开。2019年9月11日，最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）并对外公布。《九民纪要》的出台，对统一各级法院的裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。本文在《九民纪要》出台的背景下，站在拓展思路、预判预防、规范操作的角度，力图给广大律师和企业法务人员承办民商事诉讼案件以及相关非诉讼业务发挥一定的启示作用。
一、关于对赌协议
【裁判导向】
——投资方与目标公司的股东或者实际控制人对赌，如无其他无效事由，应为有效。
——投资方与目标公司对赌，在不存在法定无效事由的情况下，目标公司不能以存在股权回购或者金钱补偿约定为由主张无效。
——投资方与目标公司对赌：（1）投资方要求履行的，在审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定的前提下，确定是否支持其诉讼请求。（2）投资方请求目标公司回购股权的，将依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购（适用于股份有限公司）的强制性规定进行审查。完成了减资程序的，支持诉讼请求；未完成减资程序的，驳回诉讼请求。（3）投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，将依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，驳回或者部分支持其诉讼请求；未能支持的部分，可待目标公司有利润时另行起诉。
【实务建议】
——（适用于投资方）鉴于订立对赌协议的目的，是为了解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的对未来目标公司的估值进行调整，为了尽可能避免履行协议时发生纠纷受到的种种限制，最好与目标公司的股东而不是目标公司签署对赌协议。
——（适用于协议双方）鉴于对赌协议是一种投资行为，应尽可能避免在协议中约定各种形式的保底条款。
二、关于以认缴形式出资的股东出资加速到期及表决权
【裁判导向】
——通常情况下，债权人不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
——以认缴方式出资的股东在未缴付全部出资之前是否享有以及如何行使表决权的问题，通常应当由公司章程规定；公司章程没有规定的，按照认缴出资的比例确定。股东可以以股东（大）会作出的不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，未经代表三分之二以上表决权的股东通过为由，请求确认决议无效。
【实务建议】
——（适用于全体股东及公司高管）公司的全部或者部分股东采取认缴方式出资的，应当在公司章程中，对以认缴方式出资的股东在未缴付全部出资之前是否享有以及如何行使表决权等问题做出明确约定。
——（适用于全体股东及公司高管）上述问题如果在章程中没有规定，公司准备通过股东（大）会决议的途径解决的，相关决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
——（适用于债权人）作为债务人的公司存在下列情形时，可以以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任：
（1）执行案件中，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但公司不申请破产；
（2）在债务产生后，股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限。
三、关于股权转让
【裁判导向】
——即使没有依法保障其他股东的优先购买权，如无其他影响合同效力的事由，股权转让合同也应认定为有效。
——股权转让合同由于公司的其他股东主张行使优先购买权而无法继续履行的，受让人可以请求转让股东承担相应的违约责任。
——公司的其他股东可以自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内，或者自股权变更登记之日起一年内通过起诉主张行使优先购买权。
【实务建议】
——（适用于股权受让方）在受让公司股权时，应当尽可能确定股权出让方是否履行了告知其他股东行使优先购买权的义务，以免由于因此发生的纠纷导致合同目的无法实现以及因此可能造成的损失。
——（适用于公司股东）在出让公司股权时，应当注意：（1）务必按照《公司法解释（四）》的规定，将股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，视为同意转让。（2）应当向明确表示同意转让和视为同意转让的股东，以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件，通知中应当确定行使优先购买权的期间。（3）行使优先购买权的期间按照下列原则确定：公司章程有规定的，以规定为准；公司章程没有规定的，通知中确定的行使优先购买权的期间不能少于30日。（4）在确定“同等条件”时，应当全面、充分考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等关键因素，将“同等条件”表述得明确、清晰，在尽可能实现自己的利益最大化的同时，避免因此发生的各种争议或者纠纷。
——（适用于公司股东）在收到出让股权的股东征求股权转让意见的通知后，应当明确表示是否同意转让。在收到出让股权的股东关于同等条件的通知后，应当在公司章程规定的或者出让股权的股东通知的行使优先购买权的期间之内行使优先购买权。由于客观原因导致没有在此期间及时行使优先购买权的，自股权变更登记之日起超过一年后，不应再就此提起诉讼，主张行使优先购买权。
四、关于公司人格否认
【裁判导向】
——只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用公司人格否认。
——只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任。
——公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中判令其承担连带责任。
——个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，并不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。
——其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。
【实务建议】
——（适用于公司的全体股东）不必对九民纪要对于公司人格否认章节的内容过于担忧，只要严格依法行使股东权利、履行股东义务，特别是尽量避免出现滥用法人独立地位和股东有限责任的情况，就完全可以避免出现适用公司人格否认的后果。
——（适用于被生效裁决确定对公司债务承担连带责任的股东）即使出现了公司人格否认的情况，也只是在具体案件中对公司债务承担连带责任，而不是对公司的所有债务都承担连带责任，但不能因为这一限制，放任人格混同、过度支配与控制、资本严重不足等违法情形持续存在。
——（适用于公司及公司股东）在日常经营过程中应当尽可能避免发生下列可能被认定为股东与公司存在人格混同的情况：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用；
（6）公司业务和股东业务混同；
（7）公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；
（8）公司住所与股东住所混同。
——（适用于公司及公司股东）在日常经营过程中应当尽可能避免发生下列可能被认定为控制股东对公司过度支配与控制的情况：
（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送；
（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担；
（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务；
（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务；
（5）控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性。
——（适用于公司的债权人）准备提起公司人格否认纠纷诉讼时，应当根据下列情形确定当事人的诉讼地位：
（1）债权已经由生效裁判确认，准备另行提起公司人格否认诉讼，请求股东承担连带责任的，应当列股东为被告，公司为第三人；
（2）准备对债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东承担连带责任的，应当列公司和股东为共同被告；
（3）债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求股东承担连带责任的，应当列股东和公司为共同被告；未将公司列为共同被告的，应当追加。否则，将会被驳回起诉。
——（适用于公司的债权人）提起公司人格否认诉讼时，可以将另案生效判决认定的事实作为证据使用，不能直接以生效判决的判项作为证据或者提起诉讼的理由。
五、关于有限责任公司清算义务人的责任
【裁判导向】
——公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。
——有限责任公司股东能够证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者能够证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任董事会或者监事会职务，且从未参与公司经营管理的，不构成公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”。
——有限责任公司股东能够证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系的，不应对公司债务承担连带清偿责任。
【实务建议】
——（适用于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东）公司清算开始后，应当在法定期限内成立清算组开始清算。因客观原因未能及时成立清算组的，应当采取一切必要措施保证公司财产的不会出现贬值、流失、毁损或者灭失的情况，否则将可能在造成的损失范围内对公司债务承担赔偿责任。
——（适用于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东）在能够履行清算义务的情况下，不应故意拖延、拒绝履行清算义务，同时应当注意保管好公司的主要财产、账册、重要文件等进行清算必需的财产和资料，避免由于没有尽到相关义务导致无法进行清算的后果发生。否则，将可能因此对公司债务承担连带清偿责任。
——（适用于有限责任公司的股东）如果有公司的债权人以股东怠于履行义务为由起诉，要求对公司债务承担连带清偿责任的，可以从以下两个方面进行抗辩：（1）如果是大股东，可以举证证明已经为履行清算义务采取了积极措施；如果是小股东，可以举证证明自己既不是公司董事会或者监事会成员（自然人股东），也没有选派人员担任该机关成员（非自然人股东），并且从未参与过公司的经营管理。（2）举证证明“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。
六、关于公司为他人提供担保
【裁判导向】
——根据《公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。
——债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同的，构成担保合同订立时的善意。
——关联担保的债权人应当能够证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，方可认定其构成善意。
——非关联担保的债权人只要能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意；但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
——除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造，否则，公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由对债权人非善意提出抗辩的，人民法院不予支持。
——存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
——因公司的法定代表人的越权担保行为导致担保合同无效的，债权人不能请求公司承担担保责任，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定，要求公司承担相应的缔约过失责任。公司能够证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，公司无须承担上述缔约过失责任。
——公司的法定代表人因越权担保行为给公司造成损失的，应当向公司承担赔偿责任。公司没有就此提起诉讼的，股东可以依据《公司法》第151条的规定，提起股东代表诉讼。
【实务建议】
——（适用于公司的法定代表人）在签署对外提供担保的文件时，应当严格遵守公司章程关于担保权限和程序的规定；公司章程没有相关规定的，应当将担保事项提交公司股东（大）会进行表决，按照股东（大）会决议的内容行使权力。否则，可能会由于越权担保行为对公司的损失承担赔偿责任。
——（适用于公司的债权人）为了避免因担保效力发生争议，最好在签署担保合同或者收取担保人单方提供的保证函时，要求担保人提供公司章程或者股东（大）会决议，以确定担保人提供担保行为的合法性。但在下列情况下，可以不必考虑是否有股东（大）会决议：
（1）担保人是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）担保人为其直接或者间接控制的公司开展经营活动而提供担保；
（3）担保人与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有担保人（主体资格须为按照《公司法》的规定设立的公司）三分之二以上有表决权的股东签字同意。
——（适用于公司）因法定代表人的越权担保行为导致担保合同无效，债权人因此起诉公司要求承担相应缔约过失责任的，可以通过举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的途径争取免责。
——（适用于公司）可以起诉因越权担保行为给公司造成损失的法定代表人，要求其承担赔偿责任。
七、关于股东代表诉讼
【裁判导向】
——只要是公司的股东，即可作为股东代表诉讼的原告。
——股东代表诉讼的被告，可以以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉；但不能以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由提出反诉。
——股东代表诉讼过程中，案件双方当事人达成了调解协议需要交由人民法院确认后出具调解书的，应当按照公司章程的规定，提交股东（大）会或者董事会决议；公司章程没有相关规定的，应当按照人民法院的要求提交股东（大）会决议。
【实务建议】
——（适用于股东）对于符合《公司法》第151条规定的情形提起股东代表诉讼的，无须考虑引发诉讼的事件发生时是否具有股东资格。
——（适用于股东）公司的监事会、监事（不设监事会时）或者董事会、执行董事（不设董事会时）不可能按照《公司法》第151条第1款的规定，对公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成的损失提起诉讼的，可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
——（适用于作为股东代表诉讼被告的董事、监事、高级管理人员）可以在应诉时以原告股东系恶意起诉，侵犯了自己的合法权益为由提起反诉；不应以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出反诉。
——（适用于股东及公司）在股东代表诉讼中，需要将调解协议交由人民法院确认后出具调解书的，应当按照公司章程的规定提交股东（大）会或者董事会决议，以证明达成调解协议的行为系公司的真实意思表示。如果公司章程没有相关规定，应当按照人民法院的要求提交。
八、其他问题
【裁判导向】
——实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，可以要求登记为公司股东。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由提出的抗辩无效。
——股东不应以诉讼方式请求法院判令公司召开股东（大）会。
【实务建议】
——（适用于有限责任公司的隐名股东）能够提供证据证明过半数的其他股东知道自己实际出资的事实，且对自己实际行使股东权利未曾提出异议的，可以要求在市场监督管理部门办理登记，成为显名股东。
——（适用于存在隐名股东的有限责任公司）在上述情形发生时，不应以《公司法解释（三）》第24条的规定作为抗辩理由。
——（适用于股东）公司不能正常召开股东（大）会的，不应通过起诉的途径解决。
